21954nam a2200397 4500 389633 9789899577930 389633 20100712d2009 y0pory50 ba por Da prova penal - tomo I a prova científica exames, análises ou perícias de ADN? controlo de velocidade, álcool e substâncias psicotrópicas (à luz do paradigma da ponderação constitucional codificado em matéria de intervenção no corpo humano, face ao direito à autodeterminação corporal e à autodeterminação informacional genética) Benjamim Silva Rodrigues pref. Sara Antunes 2.ª ed. revista, actualizada e aumentada Coimbra Coimbra Editora 2009 651 p. 24 cm Edição com inserção de novos estudos relativos aos ordenamentos jurídicos Brasileiro e Luxemburguês em matéria de investigação criminal a partir de perfis de ADN. Dedicatio. In memorium. Nota prévia à 2.ª edição. Nota prévia à 1.ª edição. Prefácio. Siglas e abreviaturas. Introdução. PARTE I - O PARADIGMA DA PONDERAÇÃO CONSTITUCIONAL EM MATÉRIA BIOÉTICA E AS SUAS IMPLICAÇÕES AO NÍVEL (DOS EXAMES) DAS PERÍCIAS DE ADN NO PROCESSO PENAL. CAPÍTULO I - OS CONTORNOS DA EPOPEIA BlO-GENÉTICA NO DEALBAR DO SÉCULO XXI. 1. Delimitação do tema. O livro da vida: o genoma humano. 2.1. A informação genética e o ADN: os princípios da identificação genética. 2.2. A informação genética à luz da distinção ADN nuclear e ADN mitocondrial. 3. Tipos de adn (codificante e não codificante) e técnicas de análise do mesmo. 3.1. Os tipos de ADN (codificante e não codificante). 3.2. Os tipos de técnicas de análise ou perícia sobre o ADN. 3.2.1. Abordagem geral. 3.2.2. O nascimento de uma nova técnica: PCR. 4. Os desafios da bioética ao direito no dealbar do Século XXI. 5. O processo penal português a caminho da genética. CAPÍTULO II - A PROVA CIENTÍFICA NO PROCESSO PENAL PORTUGUÊS. 1. Os contornos da prova científica no processo penal português, mediante intervenção corporal. 1.1. A prova mediante perfis de ADN: "exame", "análise" ou perícia? 1.2. A natureza jurídica dos exames de ADN numa perspectiva histórico-comparada. 1.3. Os contornos da investigação penal sobre o corpo humano à luz da prova científica: revista, exame e perícia. 2. Da prova proibida à prova admitida: a limpidez dos conceitos. 3. Condições de admissibilidade da prova científica: uma primeira abordagem. 4. Os contornos dos meios de prova científica no panorama português. 4.1. O controlo de velocidade - velocímetro, radares e equipamentos vídeo para controle velocidade. 4.1.1. O problema em geral. 4.1.2. O regime da obtenção e valoração da prova obtida mediante velocímetro, radares e outros equipamentos de vídeo. 4.1.2.1. Principais aspectos. 4.1.2.2. Pressupostos e requisitos de validação e aceitação dos resultados obtidos mediante radares, velocímetros e outros equipamentos vídeo de controle de velocidade. 4.1.2.3. O admirável mundo à margem da lei. 4.1.2.3.1. Dos agentes de fiscalização "provocadores aos infiltrados no trânsito rodoviário em veículos descaracterizados": rumo à (des-)legitimação da fiscalização insidiosa - veículos descaracterizados e radares ocultos. 4.1.2.3.2. O fim do "terrorismo policial estradal": o regresso à legalidade. 4.2. O controlo de álcool - alcoolímetro. 4.2.1. O problema em geral. 4.2.2. O regime da obtenção e valoração da prova obtida mediante alcoolímetro. 4.2.2.1. Do erro à certeza. 4.2.2.2. Métodos de detecção e quantificação de álcool no sangue. 4.2.2.3. Metodologia em matéria de fiscalização do teor de álcool no sangue. 4.2.2.4. Valoração e força probatória dos diversos métodos de detecção de álcool no sangue ou do estado de influenciado por álcool. 2.3. A obtenção e valoração da prova obtida mediante alcoolímetro, análise sanguínea e exame médico realizados contra a vontade do visado. 4.3. O controlo de substâncias psicotrópicas - testes rápidos, exame de confirmação e exame médico. 4.3.1. O problema em geral. 4.3.2. O regime da obtenção e valoração da prova obtida mediante testes rápidos, exame de confirmação e exame médico. 4.3.3. A obtenção e valoração da prova obtida mediante testes rápidos, exame de confirmação e exame médico realizados contra a vontade do visado. 5. A verdade acerca da "prova científica": controlo de velocidade, estado de influenciado por álcool ou substâncias psicotrópicas e perícias de ADN. 5.1. A prova científica como Santo Graal da prova em processo penal? 5.2. Contornos mínimos da "prova científica". CAPÍTULO III - A PROVA POR (EXAMES) PERÍCIAS DE ADN À LUZ DO PARADIGMA DA PONDERAÇÃO CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS LESADOS COM O RECURSO (AOS EXAMES) ÀS PERÍCIAS DE ADN. 1. Identificação do paradigma da ponderação constitucional dos direitos fundamentais lesados com o recurso aos meios de (obtenção da) prova obtidos mediante intervenção no corpo humano, maxime, por perícia médico-legal ou forense. 2. O nascimento [e reconhecimento] do direito à autodeterminação informacional [e comunicacional] genética. 3. O nascimento [e reconhecimento] do direito à autodeterminação corporal. 4. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade. 5. O direito à integridade e não modificabilidade do património genético. 6. Do direito à reserva da intimidade da vida privada (pessoal e familiar) ao direito à "intimidade genética". PARTE II - O PARADIGMA DA PONDERAÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL DE LEGITIMAÇÃO (DOS EXAMES) DAS PERÍCIAS DE ADN NO PROCESSO PENAL. CAPÍTULO I - O PARADIGMA DA PONDERAÇÃO CONSTITUCIONAL PROBATÓRIO EM MATÉRIA DE PROCESSO PENAL. 1. Um breve olhar sobre os princípios constitucionais probatórios do processo penal português. 1.1. O princípio da investigação ou da verdade material (de instrução ou inquisitivo). 1.2. O princípio da livre apreciação ou valoração da prova (ou sistema da "prova livre"). 1.3. O princípio “in dubio pro reo” 1.4. O princípio da imediação. 2. O paradigma da ponderação constitucional do uso da prova penal obtida mediante intervenção no corpo humano, em especial, a perícia de ADN. 2.1. Os requisitos constitucionais de legitimação da prova por perícias de ADN. 2.1.1. A eminente dignidade da pessoa humana (artigo 1.º CRP). 2.1.2. A inviolabilidade da integridade pessoal (moral e física das pessoas - artigo 25.°, n.º 1 CRP). 2.1.3. Os direitos pessoais: o direito à identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, à reserva da intimidade da vida privada e familiar, à dignidade pessoal e identidade genética do ser humano (artigo 26.° CRP). 2.1.4. A garantia dos direitos pessoais (direito à identidade pessoal, o direito ao desenvolvimento da personalidade e o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar) e a sua efectiva protecção legal contra quaisquer formas de discriminação (artigo 26.°, n.º 1 CRP). 2.1.5. O estabelecimento de garantias efectivas contra a obtenção e utilização abusivas ou contrárias à dignidade humana de informações pessoais e familiares (artigo 26.°, n.º 2 CRP). 2.1.6. A garantia da dignidade pessoal e identidade genética do ser humano no âmbito da criação, desenvolvimento e utilização das tecnologias e na experimentação científica (artigo 26.°, n.º 3 CRP). 2.1.7. A não redução do princípio da plenitude das garantias de defesa mediante o uso da prova por exames de ADN (artigo 32.°, n.º 1 CRP). 2.1.8. O respeito pelo princípio da presunção de inocência mediante expressa abo­minação da inversão ónus probandi em matéria de prova por exames ADN (artigo 32.°, n.º 2 CRP), o direito ao silêncio e o direito à não auto-incrimi­nação ("privilege against self-incrimination") - rectius, o "direito a calar o corpo". 2.1.9. A proibição do uso de provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada (artigo 32.°, n.º 8 CRP). 2.1.10. Da inviolabilidade do sigilo das comunicações privadas à proibição de inge­rência das autoridades públicas e privadas «na correspondência, nas teleco­municações e nos demais meios de comunicação, «salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal» (artigo 34.°, n.ºs 1 e 4 CRP). 2.1.11. Da não utilização da informática (e demais ficheiros manuais) para tratamento de dados referentes à vida privada e origem étnica, «salvo mediante consenti­mento expresso do titular, autorização prevista por lei com garantias de não discriminação ou para processamento de dados estatísticos não individualmente identificáveis» (artigo 35.°, n.ºs 3 e 4 CRP) à proibição de acesso a dados pessoais de terceiros «salvos casos excepcionais previstos na lei». 2.1.12. Da não previsão à não legitimação: imperiosa necessidade de aproximação ao regime do artigo 34.°, n.º 4 CRP «salvos os casos previstos na lei em matéria de processo criminal». 2.1.13. O direito à liberdade pessoal e à segurança - liberdade física ou de movimentos - (artigo 27.° CRP). 2.1.14. O direito à protecção da saúde (artigo 64.° CRP). CAPÍTULO II - O PARADIGMA DA PONDERAÇÃO LEGAL PROBATÓRIO CODIFICADO EM MATÉRIA DE PROCESSO PENAL. 1. Da (in)admissibilidade da prova em processo penal. 1.1. Da Prova: noção e objecto. 1.2. A (in) admissibilidade de certos meios de prova no processo penal português à luz dos princípios estruturantes da prova. 2. Da prova proibida à prova permitida em matéria de perícias de ADN. 2.1. Requisitos legais de admissibilidade da prova no processo penal português. 2.2. Requisitos específicos de admissibilidade da prova por exames de ADN. 2.2.1. A fase anterior à Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro. 2.2.1.1. Da vertigem jurisprudencial comum à (des)promoção dos direitos fundamentais. 2.2.1.1.1. A jurisprudência do Tribunal da Relação do Porto em matéria de exames de ADN. 2.2.1.1.2. A jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa em matéria de exames de ADN. 2.2.1.1.3. A jurisprudência do Tribunal da Relação de Coimbra em matéria de exa­mes de recolha de sangue para determinação do grau de alcoolemia e a sua proximidade com a temática do ADN. 2.2.1.2. Da vertigem jurisprudencial constitucional à (aparente) recuperação da lucidez: um tribunal (não) amigo dos direitos fundamentais (?). 2.2.1.2.1. O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 155/2007. I - Introdução do caso concreto. II - Delimitação dos argumentos e contra-argumentos esgrimidos nas várias instâncias. III - Delimitação da questão de constitucionalidade. IV - Fundamentação de decisão de (in)constitucionalidade. 2.2.1.2.2. O Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 228/2007. I - Introdução do caso concreto. II - Delimitação dos argumentos e contra-argumentos esgrimidos nas várias instâncias. III - Delimitação da questão de constitucionalidade. IV - Fundamentação de decisão de (in)constitucionalidade. 2.2.2. Da fase preparatória à fase subsequente à Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro. 2.2.2.1. A (in)sustentável leveza do legislador e a firmeza de dois pareceres da Comissão Nacional de Protecção de Dados (Parecer 18/2007 e 41/2007). A) O parecer n.º 18/2007 da CNPD. B) O parecer n.º 41/2007 da CNPD. 2.2.2.2. O Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida. 2.2.2.2.1. Origem e justificação do Parecer n.º 52/CNECV/2007. 2.2.2.2.2. Principais aspectos e conclusões. 2.2.2.2.3. A "desconstrução" crítica do Parecer n.º 52/CNECV/2007: um sabor a pouco muito pouco. 2.3. O condicionalismo do processo legislativo da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro (aprova a criação de uma base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal). 2.3.1. Considerações gerais. 2.3.2. Da Proposta de Lei n.º 144/X à Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro. 2.3.2.1. O nascimento da Proposta de Lei n.º 144/X. 2.3.2.2. As "propostas" de alteração da Proposta de Lei n.º 144/X. 2.3.2.2.1. A "proposta" de alteração da Proposta de Lei n.º 144/X - Partido Socialista (PS). 2.3.2.2.2. A "proposta" de alteração da Proposta de Lei n.º 144/X - Partido Social Democrata (PSD). 2.3.2.2.3. A "proposta" de alteração da Proposta de Lei n.º 144/X - Partido Comunista Português (PCP). 2.3.2.2.4. Das várias "propostas" de alteração da Proposta de Lei n.º 144/X à redacção final: justificação. 2.3.2.3. Uma visão sistemática da Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro (aprova a criação de uma base de dados de perfis de ADN para fins de identificação civil e criminal). 2.3.2.4. Do novo e do velho na Lei n.º 5/2008, de 12 de Fevereiro. 2.3.2.4.1. Regime jurídico. 2.3.2.4.1.1. Noções, objecto, finalidades e princípios gerais. 2.3.2.4.1.2. Da fase da recolha de amostras. a) Princípios gerais. b) Do direito à informação ao modo de recolha. c) Modalidades de recolha: em voluntários, para identificação civil e com finalidades de investigação criminal. d) Âmbito e resultados das perícias de ADN. Das garantias de defesa: o direito à contra-análise ou "nova perícia". 2.3.2.4.1.3. Da fase do tratamento de dados. a) A constituição da base de dados. b) Inserção, comunicação, interconexão e acesso aos dados. c) Da conservação de perfis de ADN e dados pessoais. d) Da segurança da base de dados. 2.3.2.4.1.4. O Conselho de Fiscalização da base de dados de perfis de ADN. a ) Natureza e composição. b) Competência e modo de funcionamento. 2.3.2.4.1.5. Do Biobanco. 2.3.2.4.1.6. Das sanções. 2.3.2.4.1.7. Da fiscalização e controlo e outras considerações finais. 3. Os requisitos legais de admissibilidade (dos exames) das perícias de ADN no processo penal português. 3.1. Da previsão legal à autorização legal de utilização das perícias de ADN para obtenção dos perfis de ADN. 3.2. A autorização judicial que ordena a realização das perícias de ADN. 3.2.1. Formalismo da decisão judicial de autorização. 3.2.2. O dever de fundamentação expressa da decisão judicial de autorização. 3.3. A reserva jurisdicional (absoluta) em matéria de autorização da realização dos exames de ADN. 3.4. Num processo criminal "em curso" ou findo com decisão condenatória. 3.5. A proporcionalidade da medida à luz dos direitos fundamentais afectados. 3.5.1. O princípio da adequação (ou idoneidade) da medida. 3.5.2. O princípio da necessidade (ou indispensabilidade) da medida. 3.5.3. O princípio da proporcionalidade (sentido estrito) da medida. 3.6. Os contornos do princípio da proporcionalidade em matéria de exames de ADN 400 3.6.1. Um contexto criminal gravoso: gravidade e natureza das infracções que justificam o uso de exames de ADN em processo penal. 3.6.2. Um contexto limitador: nível de aprofundamento da investigação genética. 3.6.3. O contexto indiciador e não prospectivo. 3.6.4. O contexto indiciador face ao arguido. 3.6.5. O contexto indiciador face aos não arguidos. 3.7. Delimitação subjectiva e objectiva da medida (tipologia de pessoas e matérias biológicas a usar na captura do ADN). 3.7.1. Análise de ADN no arguido. 3.7.1.1. O problema em geral. 3.7.1.2. O mito da pretensa obrigação processual de sujeição do arguido à perícia médico-forense em matéria de ADN. 3.7.1.3. Da não autorização ao uso não autorizado das amostras biológicas legalmente recolhidas. 3.7.2. Da legitimidade de colheita de amostras biológicas em indivíduo não arguido (nem suspeito). 3.7.3. Da colheita dos vestígios biológicos em coisas, locais, ou vítimas de um crime ou desconhecidos (“res nullius”, “res derelictae”): material biológico encontrado (e abandonado ou naturalmente perdido). 3.8. Da execução da medida. 3.8.1. Do controlo à dependência judicial. 3.8.1.1. Organismos nacionais e internacionais legalmente reconhecidos. 3.8.1.2. A exigência da colheita dos vestígios biológicos por pessoal técnico-cientificamente especializado - reserva médico-forense. 4. A valoração da prova obtida por exames de ADN. 4.1. Da proibição de valoração. 4.1.1. A pletora de situações de realização de exames de ADN cuja valoração é proibida. 4.1.1.1. Um passado recente: a falta de lei expressa (e proporcional) autorizativa. 4.1.1.2. A realização da diligência probatória sem autorização, expressa e fundamentada, da autoridade judicial competente. 4.1.1.3. Vícios da decisão judicial que autoriza a medida (restritiva) de realização de perícias de ADN. 4.1.1.3.1. A ausência de motivação da decisão judicial. 4.1.1.3.2. A insuficiência da motivação da decisão judicial. 4.1.1.4. A desproporcionalidade dos exames de ADN (excesso de incidência). 4.1.2. As impressões genéticas obtidas mediante uma intervenção ilícita na integridade física: a deslealdade processual probatória à luz do efeito reflexo da ilicitude da prova. 4.2. Da obtenção à valoração da prova obtida pelo uso de técnicas (de investigação e experimentação) genéticas: a perícia genética. 4.2.1. Do regime geral das perícias à obtenção da prova obtida pelo uso de técnicas de perícia genética. 4.2.1.1. Objecto, âmbito e justificação da perícia genética. 4.2.1.2. Competência para a realização da perícia genética. 4.2.1.3. Despacho que ordena a perícia genética. 4.2.1.4. Desenvolvimento da perícia: consultores técnicos, procedimento e relatório pericial em matéria genética. 4.2.2. Do regime geral das perícias à valoração da prova obtida pelo uso de técnicas de perícia genética. 4.2.2.1. A validade e força probatória dos relatórios periciais e demais pareceres (técnico-científicos) dos organismos oficiais. 4.2.2.2. O grau de fiabilidade (e logo de admissibilidade) dos resultados oriundos das análises ou perícias genéticas: problemas iniciais e recomendações correctivas. 4.2.2.3. A violação da "chain of custody" e a contaminação do valor probatório de tais exames. 4.2.2.4. O sistema da prova livre e o sistema da prova legal à luz dos exames de ADN. A relevância do cálculo de probabilidades ao nível das provas "científicas". 5. Da obsessão científico-probatória à humana (e necessária) falibilidade: a desjudicialização da prova em processo penal a partir de uma leitura exclusivamente científica: o teorema de Bayes. 6. Factores de erro da prova científica e modo da sua comunicação por parte do perito. 6.1. Do relatório pericial e sua comunicação ao tríbunal. 6.2. Do erro na perícia genética à luz da temática das subpopulações. CAPÍTULO III _ A CIÊNCIA FORENSE GENÉTICA - EM BUSCA DE UM NOVO PARADIGMA DE INTERVENÇÃO CORPORAL. 1. O nascimento da ciência forense genética. 2. Uma perspectiva histórico-comparativa de ciência forense genética. 2.1. França: um modelo em expansão. 2.1.1. A França na senda da "tatuagem biogenética": uma longa caminhada. 2.1.2. O papel do consentimento no regime global de acesso às impressões genéticas. 2.1.3. A força probatória das perícias genéticas: liberdade e igualdade de armas. 2.1.4. O Ficheiro Nacional de Impressões Genéticas (FNAEG). 2.2. Espanha: um modelo restrito. 2.2.1. O regime legal da prova por ADN no ordenamento jurídico espanhol. 2.2.1.1. Da fase inicial de anomia à fase de lucidez jurisprudencial. 2.2.1.2. A lucidez da jurisprudência espanhola à luz das dúvidas legais de admissibilidade da perícia de ADN. 2.2.1.3. Dos trabalhos preparatórios à Reforma do actual regime legal de prova por ADN em Espanha. 2.2.1.4. Implicações da “Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobe identificadores obtenidos a partir del ADN”. 2.3. Suíça. 2.4. Alemanha. 2.4.1. A longa caminhada até à Decisão de 21 de Agosto de 1990 do “Bundesgerichtshof“ (BGH). 2.4.2. A recolha de material biológico e o uso das impressões genéticas – regime jurídico. 2.4.4. Consentimento e coacção: duas faces de um mesmo regime. 2.4.5. A recolha e conservação das impressões digitais para "memória futura". 2.4.6. O ficheiro de dados genéticos da “Bundeskriminalamt” (BKA). 2.5. Reino Unido. 2.5.1. Do PACE ao direito à não auto-incriminação ("privilege against self-incrimination"). 2.5.2. A operatividade do consentimento face à "intensidade" da lesão do corpo. 2.5.3. Da facilidade de recolha de perfis de ADN ao "enchimento" e abundância dos ficheiros de impressões digitais. 2.6. Itália. 2.7. Luxemburgo. 3. A União Europeia e a prova por ADN. 3.1. Uma breve sinopse legislativa. 4. Modelos de investigação forense genética. 4.1. O modelo de investigação forense genética de NEYRA KAPPLER. 4.2. O modelo brasileiro de "padronização de exames de DNA em perícias criminais". 4.3. Algumas ideias para a afirmação de um novo paradigma de investigação criminal no corpo humano: um "modelo dinâmico-reversivo de ciência forense genética. Conclusões intercalares e perspectivas de investigação em aberto. Bibliografia. PROCESSO PENAL 225107 PROVA PERICIAL 225529 MEIO DE PROVA 243746 ADN 243660 GENÉTICA 238061 CIÊNCIA FORENSE 321508 BASE DE DADOS 227272 DETECÇÃO DE DROGA 320535 ALCOOLISMO 226375 JURISPRUDÊNCIA 231071 DIREITO COMPARADO 224769 RODRIGUES Benjamim Silva 325849 Compra (34,02 €) 0 PJ_20_000000000000000_D_107 2022-06-06 PJ31116 421081 PJ PJ PJ131116 PJ20.D.107 2022-06-06 0 34.00 MO Compra