23439nam a2200325 4500 387045 9789899577916 387045 20080926d2008 y0pory50 ba por Das escutas telefónicas - tomo I a monitorização dos fluxos informacionais e comunicacionais contributo para a superação do "paradigma da ponderação constitucional e legalmente codificado" em matéria de escutas telefónicas Benjamim da Silva Rodrigues pref. Catarina dos Santos Gomes Coimbra Coimbra Editora 2008 571 p. 24 cm Nota prévia à 1.ª edição. Prefácio. Siglas e abreviaturas. Apresentação. Introdução. 1. Objecto e justificação do presente estudo. 2. Os meios de (obtenção da) prova e os novos fluxos informacionais e comunicacionais digitais. Parte I - A monitorização dos (novos) fluxos informacionais e comunicacionais nas redes de comunicações e de serviços de comunicações electrónicas acessíveis ao público. Capítulo I - Os (novos) fluxos informacionais e comunicacionais. 1. Delimitação do tema. 2. A nova "vaga" de fluxos informacionais e comunicacionais. 3. A convergência das (redes de) comunicações. Capítulo II - regime jurídico das "escutas telefónicas" no processo penal português. 1. O regime probatório no processo penal português. 1.1. Breves considerações. 1.2. Da prova: noção e objecto. 1.3. A (in)admissibilidade de certos meios de prova no processo penal português à luz dos princípios estruturantes da prova. 2. Introdução ao tema das "escutas telefónicas" no processo penal português. 2.1. Algumas considerações gerais. 2.2. O direito à liberdade ou inviolabilidade do sigilo e/ou segredo das comunicações pessoais privadas como matriz constitucional e legal das "escutas telefónicas". 2.2.1. Da liberdade ou inviolabilidade do sigilo das comunicações privadas à reserva da vida privada e familiar. 3. A polissemia da expressão "escutas telefónicas". 3.1. Os contornos do problema. 3.2. Da polissemia à limpidez dos conceitos: conversações ou comunicações. 3.2.1. Os fluxos derivados das "conversações". 3.2.2. Os fluxos derivados das "comunicações". 3.3. Delimitação e distinção da "intercepção" da "gravação" dos fluxos informacionais e comunicacionais (conversações versus comunicações). 3.3.1. A noção de intercepção - o uso de instrumento mecânico e/ou electrónico-digital de captação ou intercepção. 3.3.1.1. Os modernos meios de intercepção. 3.3.1.1.1. O caso da pirataria física das instalações telefónicas. 3.3.1.1.2. A técnica das "escutas" por funções “soft”. 3.3.2. A noção de gravação: o uso de instrumento mecânico e electrónico-digital. 3.3.3. A noção de terceiro alheio ao fluxo informacional e comunicacional. 4. O contexto normativo das "escutas telefónicas". 4.1. A evolução legislativa em matéria de intervenção nas comunicações privadas. 4.2. O contexto normativo das "escutas telefónicas" à luz da coerência intra e extra sistemáticas. 4.2.1. O contexto normativo das "escutas telefónicas" à luz da jurisprudência do Tribunal Constitucional. 4.2.2. O contexto normativo das "escutas telefónicas" à luz do ensinamento do Conselho Consultivo da Procuradoria-Geral da República. 4.3. A intervenção nas comunicações privadas (postais, telegráficas, telefónicas e electrónicas) à luz do direito ao respeito da reserva da intimidade da vida privada pessoal e familiar e à inviolabilidade do sigilo ou segredo da correspondência e demais meios de comunicação privados. 4.3.1. Delimitação da questão. 4.3.2. A intervenção na "correspondência" e nos demais meios de comunicação privada à luz da jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem na interpretação e aplicação do artigo 8.° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem. 4.3.2.1. Abordagem geral. 4.3.2.2. O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos e a intercepção das comunicações telefónicas. 4.3.2.2.1. O artigo 8.° da CEDH e os requisitos de legitimação do acesso à "correspondência". A) A legitimidade processual para recorrer ao TEDH: o sujeito alvo da ingerência (a vítima). B) O âmbito de aplicação do artigo 8.° CEDH: a vida privada pessoal e familiar e a "correspondência". C) Fechamento ou taxatividade do elenco do artigo 8.°, n.º 2 CEDH em matéria de justificação da ingerência na "correspondência". D) Condições de licitude da medida de ingerência nas comunicações privadas (postais, telegráficas, telefónicas e electrónicas) à luz do artigo 8.° CEDH. D1) Previsão legal. Significado da expressão "previstas na lei". D2) Sentido da expressão "necessária numa sociedade democrática". 3) A exigência de controlo da medida da ingerência à luz do conceito de "entidade pública independente". D4) O direito a um (efectivo) recurso para sindicar a medida de autorização da ingerência na "correspondência". 4.3.2.2.2. Indicação tópica da principal jurisprudência do TEDH. 4.3.3. O paradigma emergente da regulamentação da ingerência nas comunicações electrónicas no seio da União Europeia. 4.3.3.1. A evolução da regulamentação da intercepção de comunicações electrónicas na União Europeia. 4.3.3.2. O regime legal das intercepções das telecomunicações à luz da Convenção relativa ao Auxílio Judiciário Mútuo em Matéria Penal entre os Estados Membros da União Europeia (2000). 4.3.3.2.1. Introdução ao tema. 4.3.3.2.2. Requisitos gerais e especiais do pedido de intercepção de (tele)comunicações (artigos 17.º a 22.º e 23.º). 4.3.3.2.3. Modalidades de pedidos de intercepção de (tele)comunicações (artigos 17.º a 22.º e 23.º). 4.3.3.2.3.1. Pedido de intercepção de telecomunicações em território nacional por intermédio de prestadores de serviços. 4.3.3.2.3.2. Pedido de intercepção de telecomunicações sem a assistência técnica de outro Estado-Membro. 4.3.3.2.3.2.1. Requisitos da notificação para a intercepção, por parte do Estado Membro interceptor. 4.3.4. A intercepção global das (tele)comunicações electrónicas à escala mundial. 4.3.4.1. Delimitação do tema. 4.1.4.2. A intercepção global das (tele)comunicações electrónicas à escala mundial e «fora da lei»?!. l) O sistema ECHELON. 4.2. A tutela constitucional e (processual) penal da intervenção nas comunicações privadas. 4.2.1. Identificação e delimitação do actual "paradigma da ponderação constitucional e legalmente codificado". 4.2.1.1. O "paradigma constitucionalmente" plasmado no artigo 34.º CRP 1976. 4.2.1.2. O "paradigma legalmente" plasmado nos artigos 187.º a 190.º e 252.º-A CPP 2007. 4.2.1.2. O paradigma "penalmente" plasmado de proibição de intervenção nas comunicações privadas. 4.2.2. O "paradigma da ponderação constitucional e legalmente codificado" e a (des)necessidade da sua superação. 4.2.3. Princípios estruturantes do actual "paradigma da ponderação constitucional e legalmente codificado" em matéria de intervenções nas comunicações privadas. 4.2.3.1. O princípio da legalidade (reserva de lei). 4.2.3.2. O princípio da jurisdicionalidade (ou reserva judicial). 4.2.3.3. O princípio da proporcionalidade. 4.3. O princípio da legalidade (reserva legal) como fundamento legitimador da ingerência nas comunicações. 5. O regime legal das "escutas telefónicas". 5.1. Da reserva judicial ao dever de fundamentação (ou motivação) expressa da medida de intervenção legal nas comunicações telefónicas. 5.1.1. Delimitação do tema. 5.1.2. Autorização judicial anterior à execução da medida de ingerência nas comunicações privadas. 5.1.3. O princípio da identidade, coincidência ou unicidade do juiz que autoriza a intervenção nas comunicações. 5.1.4. O princípio da exclusividade ou monopólio judicial na autorização da medida de ingerência nas comunicações privadas. 5.1.5. A autorização judicial e o dever de fundamentação expressa. 5.1.6. Proibição do procedimento "ex abrupto" de autorização pelo Ministério Público com posterior ratificação pelo juiz de instrução. 5.2. Critérios de fixação do juiz de instrução competente para autorização da medida de ingerência nas comunicações privadas. 5.2.1. Critérios legais possíveis. 5.2.1.1. O critério do conhecimento. 5.2.1.2. O critério do lugar da consumação do crime. 5.2.1.3. Pluralidade ou conflito de competência: soluções possíveis. 5.2.1.4. As situações de urgência e os critérios de fixação da competência: o juiz de turno. 5.2.1.5. Critérios internacionais de fixação do juiz competente: o caso do auxílio judiciário em matéria de cooperação judiciária em matéria penal. 5.2.2. Consequências legais da autorização de intervenção nas comunicações privadas por juiz incompetente. 5.2.3. Senhor Juiz de Instrução eu sou político! 5.3. A (des)necessidade da decretação do segredo da medida de intercepção e gravação (monitorização) dos fluxos informacionais e comunicacionais digitais. 5.4. Pressupostos formais e materiais do acto judicial de autorização da ingerência nas comunicações telefónicas. 5.4.1. A existência de uma investigação criminal "em curso": o inquérito. 5.4.2. Fonte legitimadora da intervenção nas comunicações privadas: os factos determinados. 5.4.2.1. O paradigma de legitimação derivado da Reforma de 2007 (fundamento e grau suspeita, suspeito, arguido, intermediário e vítima): vinho novo em velhos odres? 5.4.2.2. O problema da legitimidade da medida à luz da fonte anónima. 5.4.2.3. O princípio da especialidade enquanto limite ao princípio da proporcionalidade. 5.4.3. O princípio da proporcional idade no actual regime legal das "escutas telefónicas". 5.4.3.1. A solução mista: moldura penal, catálogo e o novíssimo critério da dupla indexação. 5.4.3.2. O princípio da subsidiariedade e adequação da medida de ingerência nas comunicações privadas: i) o princípio da necessidade; ii) o princípio da idoneidade. 5.4.4. Delimitação objectiva e subjectiva do acto de intervenção nas comunicações telefónicas. 5.4.4.1. O problema em geral. 5.4.4.2. Critérios de objectivação. 5.4.4.3. Critérios de subjectivação: suspeito, arguido, intermediário e vítima. 5.4.4.4. Limites ou restrições aos critérios de subjectivação das "escutas telefónicas": as "esferas de segredo", as "relações de confiança" e a "solidariedade". 5.4.4.4.1. O patrocínio forense e a intercepção de comunicações privadas: a proibição legal no caso da relação advogado-cliente. 5.4.4.4.2. O princípio da plenitude das garantias de defesa do arguido e a necessidade de manutenção do "status processualis activus". 5.4.4.4.3. Outras esferas de segredo: médico, psiquiatra, ministro de confissão religiosa e outras profissões. 5.4.4.4.4. O caso específico dos titulares de cargos políticos: avanços e recuos na Reforma do CPP 2007. 5.4.4.4.5. Outras esferas de segredo específicas ou relações de confiança: os familiares e afins. 5.4.4.2. O incidente da ampliação objectiva e subjectiva: continuidade ou ruptura? 5.4.5. Delimitação temporal do acto de ingerência nas comunicações privadas: vinho novo em odres velhos?. 5.4.5.1. Fixação, início e cômputo do prazo legal (e judicial). 5.4.5.2. A prorrogação ou renovação do prazo: requisitos e limites. 5.4.6. Entidades competentes para a execução material da autorização judicial de ingerência nas comunicações privadas. 5.4.7.1. Os órgãos de polícia criminal e os fornecedores de serviços de (tele)comunicações electrónicas. a) Órgãos de Polícia Criminal (OPC). b) Participantes ou intervenientes (Reforma 2007). c) Intérprete. 5.4.7.2. Da inviolabilidade do sigilo das comunicações privadas à obrigação de segredo de justiça e profissional. 5.4.7.3. Do incidente genérico da tomada de conhecimento prévio pelo OPC do conteúdo da gravação com fins cautelares ou urgentes necessários para a prova ao incidente específico da localização celular (artigo 252.º-A CPP 2007). 5.4.7.4. A indicação das passagens das gravações ou elementos análogos relevantes para a prova e a novíssima exigência de descrição do conteúdo e explicação do seu alcance para a descoberta verdade na Reforma de 2007. 5.4.7.5. Requisitos do auto e relatório do órgão de polícia criminal. 5.4.7. O controlo judicial da medida de intervenção nas comunicações privadas telefónicas e equiparadas. 5.4.7.1. Sentido e alcance da exigência de controlo judicial. 5.4.7.2. A (necessidade da) tomada de conhecimento imediato do conteúdo (fitas gravadas ou elementos análogos) da medida de intercepção e gravação pelo juiz de instrução: "imediatamente"... de 15 em 15 dias ... no prazo máximo de quarenta e oito horas. 5.4.7.2.1. Velhos e novos problemas: "imediatamente" de 15 em 15 dias + 2 - des-jurisdicionalização do controlo?. 5.4.7.2.2. Da velha expressão "imediatamente" à sua actual recondução legal ao prazo de 15 em 15 dias + 2 dias na Reforma de 2007. 5.4.7.3. Formalidades das operações: recepção e conservação dos suportes de armazenamento electrónico-digitais (as gravações) das conversações e comunicações privadas telefónicas e equiparadas. 5.4.7.3.1. A fase da recepção dos suportes. 5.4.7.3.2. A fase da conservação dos suportes. 5.4.7.4. A audição das conversações e comunicações telefónicas gravadas e/ou armazenadas nos suportes de armazenamento electrónico-digitais. 5.4.7.4.1. O significado da insubstituível necessidade de audição das gravações. 5.4.7.4.2. A "descodificação" das conversações e comunicações: condicionalismo da nomeação de intérprete e sujeição ao segredo de justiça e profissional. 5.4.7.5. A selecção, transcrição, junção, descrição e explicação das passagens relevantes para a prova no auto e relatório relativos às comunicações telefónicas. 5.4.7.5.1. A selecção ou indicação das passagens das conversações e comunicações telefónicas e equiparadas relevantes para a prova. 5.4.7.5.2. A descrição, transcrição e explicação das passagens das conversações e comunicações telefónicas interceptadas e gravadas relevantes para a prova 5.4.7.5.2.1. Requisitos do auto ou relatório de selecção, transcrição e explicação das passagens relevantes para a prova. 5.4.7.5.2.2. Teses em possíveis ou em confronto: i) Transcrição integral; ii) Transcrição parcial; iii) Desnecessidade de transcrição: a audição e a incorporação documental escrita consensual (acordo das partes sobre o conteúdo). A opção da Reforma de 2007: transcrição parcial (?). I - Tese transcrição integral. II - Tese transcrição parcial. a) A tese da transcrição parcial como garantia de salvaguarda do segredo do conteúdo das conversações e comunicações irrelevantes para o objecto do processo. b) A tese da aplicação analógica do regime da abertura da correspondência privada apreendida pelo juiz. c) A tese da exclusividade jurisdicional na selecção das passagens relevantes para a causa - indelegabilidade da selecção e não vinculação à selecção efectuada pelos OPC. III - Da desnecessidade de transcrição (integral ou parcial) à necessidade da audição. 5.4.7.5.3. A junção do auto e do relatório de transcrição. 5.4.7.5.4. A consulta ou acesso ao auto e relatórios de selecção, transcrição e explicação das passagens relevantes para a prova. 5.4.7.5.4.1. Pessoas legitimadas a consultar ou aceder ao auto ou relatório contendo a selecção, transcrição e explicação das passagens relevantes para a prova. 5.4.7.5.4.2. A obrigatoriedade do incidente da comprovação da genuinidade, identidade e autenticidade das vozes gravadas. 5.4.7.5.5. A destruição das gravações ou suportes electrónico-digitais de armazenamento. 5.4.7.5.5.1. O problema em geral. 5.4.7.5.5.2. O juiz pode destruir todo o material a seu bel-prazer! O "sismo jurisprudencial" no seio do Tribunal Constitucional provocado pelo Acórdão n.º 70/2008 à luz da anterior "arquitectura jurisprudencial" derivada dos anteriores acórdãos n.ºs 660/2006, 450/2007 e 451/2007. 5.4.8. O valor probatório das "gravações" das conversas e comunicações telefónicas. 5.4.8.1. O problema em geral. 5.4.8.2. Condições de validade intra-processual das gravações. 5.4.8.3. O valor extra-processual das "gravações": à luz do novíssimo artigo 187.º, n.º 7 CPP 2007. 5.4.9. A preservação, selagem, armazenamento e destruição dos repositórios de armazenamento electrónico-digitais. 5.4.9.1. A preservação, selagem, armazenamento dos repositórios electrónico-digitais. 5.4.9.2. A destruição dos repositórios de armazenamento electrónico-digitais: os novíssimos n.ºs 12 e 13 do artigo 188.º CPP. 5.4.10. Consequências da falta dos pressupostos formais e materiais do acto de intervenção nas comunicações telefónicas. 5.4.10.1. Da nulidade das "escutas telefónicas" à responsabilização criminal e disciplinar dos diversos intervenientes. 5.4.11. Os conhecimentos fortuitos, os conhecimentos de investigação, os "achados casuais" e o "efeito-à-distância" à luz do novíssimo artigo 187.º, n.º 7 CPP 2007. 5.4.12. Casos especiais de "extensão" do regime das escutas telefónicas: o desvirtuamento do paradigma da ponderação constitucional e legalmente codificado?. 5.4.12.1. A intercepção e gravação das conversações ou comunicações próprias e de terceiros dentro e fora das redes de comunicações electrónicas. 5.4.12.1.1. A intercepção e gravação das conversações ou comunicações próprias e de terceiros dentro das redes de comunicações electrónicas. 5.4.12.1.2. A intercepção e gravação das conversações ou comunicações próprias e de terceiros fora das redes de comunicações electrónicas. 5.4.12.2. A gravação das conversações ou comunicações entre presentes. 5.4.12.3. O regime do correio electrónico (e-mail): sentido e alcance da alteração da reforma de 1998 do artigo 190.º CPP. 5.4.12.3.1. A questão da (in)admissibilidade da ingerência nas comunicações electrónicas. A) Notas prévias. B) Teses em confronto face à ausência de regime específico de intervenção nas comunicações electrónicas privadas (e-mail e Internet). 5.4.12.3.1.1. A tese "diferenciada" de PEDRO VERDELHO. 5.4.12.3.1.2. A tese do "cúmulo" de JOSÉ MOURAZ LOPES. 5.4.12.3.1.3. A tese do "nivelamento" de ROGÉRIO BRAVO. 5.4.12.3.1.4. A posição "unificadora e não-diferenciadora" de JOEL TIMÓTEO. 5.4.12.3.2. Aporias da tese da "fidelidade ao paradigma da ponderação constitucional e legalmente codificado" face ao "paradigma emergente da monitorização das comunicações (electrónicas e postais) privadas". 5.4.12.4. Outras formas de transmissão de dados por via telemática. 5.4.12.4.1. Obtenção e junção de dados sobre a localização celular ou de registos de conversações e comunicações (facturação detalhada). 5.4.12.4.1.1. Admissibilidade da localização celular. I - Legitimidade para o pedido de obtenção dos dados de localização celular. II - Condicionalismo da admissibilidade da obtenção dos dados de localização celular. 1.º) Critério da necessidade ou da perigosidade. 2.º) Obrigatoriedade de comunicação ao juiz (de instrução). 2.1. No caso de processo criminal "em curso". 2.2. Fora de um processo criminal. 3.º) Validação judicial da obtenção dos dados de localização celular. 5.4.12.4.1.2. A obtenção de dados de localização celular e dados de tráfego. 5.4.12.4.1.2.1. Regime jurídico. 1.º A "obtenção" ou a "junção" de dados de localização ou de tráfego. 2.º Fase processual. 3.º Ordenação ou autorização judicial. 4.º Delimitação objectiva e subjectiva. 5.4.12.5. As comunicações entre presentes no CPP e em legislação avulsa: (des)harmonia legislativa? 5.4.13. Outros casos de intervenção nas comunicações. 5.4.13.1. A intervenção nas comunicações privadas do recluso. 5.4.13.1.1. Enquadramento legal. 5.4.13.1.2. O paradigma da ponderação legalmente codificado em matéria de intervenção nas comunicações telefónicas, telegráficas e similares do recluso. 5.4.13.1.3. Requisitos materiais da intervenção nas comunicações telefónicas, telegráficas e/ou comunicações electrónicas do recluso. 5.4.13.1.3.1. A colocação em perigo dos fins da execução da pena de prisão. 5.4.13.1.3.2. A colocação em perigo da segurança no estabelecimento prisional. 5.4.13.1.3.3. A colocação em risco da ordem do estabelecimento prisional. 5.4.13.1.3.4. A falsidade do relato: a) deliberadamente incorrectos; aa) substancialmente diversos da realidade acerca das condições do estabelecimento. 5.4.13.1.3.5. Uso de codificação, encriptação da comunicação ou uso de forma ílegível/ininteligível ou língua estrangeira desconhecida sem justificação. 5.4.13.1.4. Taxatividade das condições justificadoras da medida de intervenção nas comunicações privadas no âmbito penitenciário. 5.4.13.1.5. Da desjurisdicialização da decisão de intervenção nas comunicações privadas no âmbito penitenciário à sua manifesta inconstitucionalidade. 5.4.13.1.5.1. O (des)controlo judicial da medida de autorização de intervenção nas comunicações privadas do recluso. 5.4.13.1.6. Da indeterminação temporal da medida de intervenção nas comunicações privadas do recluso à sua manifesta inconstitucionalidade. 5.4.13.2. A intervenção nas comunicações privadas do recluso travadas com o seu advogado. 5.4.13.2.1. Delimitação do tema. 5.4.13.2.2. A plenitude das garantias de defesa e o direito a nomear e ser defendido por advogado "não monitorizado". 5.4.14. Regimes específicos de intromissão nos fluxos informacionais e comunicacionais fora das redes de comunicações electrónicas: a captação de som e imagem. 5.4.14.1. Delimitação do tema. 5.4.14.1.1. O registo de voz e imagem. 5.4.14.1.2. Regime legal do registo de voz e imagem. 5.4.14.2. As formas de videovigilância ou captação/registo de som e imagem. 5.4.14.2.1. A captação de som e imagem na prevenção e repressão criminal. 5.4.14.2.1.1. Delimitação do tema. 5.4.14.2.2. A videovigilância na actividade de segurança de pessoas e coisas. 5.4.14.2.2.1. Regime jurídico: Decreto-Lei n.º 35/2004, de 21 de Fevereiro. 5.4.14.2.2.2. As implicações da Lei n.º 1/2005, de 10 de Março: a utilização de câmaras de vídeo pelas forças e serviços de segurança em locais públicos de utilização comum. Conclusões intercalares e perspectivas de investigação em aberto. Jurisprudência seleccionada e consultada. Bibliografia. ESCUTAS 132665 INTERCEPÇÃO DAS COMUNICAÇÕES 326867 MEIO DE PROVA 243746 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL 5481 JURISPRUDÊNCIA 231071 TESE 334284 RODRIGUES Benjamim da Silva 355386 Compra (€ 35,70) 0 PJ_19_000000000000000_F_71 2022-06-06 PJ29066 417849 PJ PJ PJ129066 PJ19.F.71 2022-06-06 0 0.00 MO Compra